【独家】乍暖还寒时,最难将息

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发布时间:2018-05-09 20:40

【独家】乍暖还寒时,最难将息——财金54号文有感

2018-05-09 17:52来源:PPP知乎PPP/运营

原标题:【独家】乍暖还寒时,最难将息——财金54号文有感

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作者简介:

靳林明 世泽律师事务所合伙人,发改委、财政部双库专家

梁 娜世泽律师事务所律师,主要执业领域为PPP、房地产及公司事务等

前几日,文化旅游部和财政部网站联合发布了《关于在旅游领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(文旅旅发﹝2018﹞3号),鼓励运用PPP模式改善旅游公共服务供给,被业内不少人士认为是自去年《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号,以下简称“92号文”)公布进入PPP寒冬后首次迎来的春天讯息。

才没过两天,财政部又发布《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号,以下简称“54号文”),公布了核查存在问题的173个示范项目分类处置的通知,一时之间,在业内引起了热烈的讨论,对文件的相关规定也出现了不同理解的各种观点。

54号文公布的分类处置中,共30个项目退出示范项目且退出项目库,54个项目退出示范项目但保留在项目库,89个项目被要求限期整改。54号文公布的分类处置中,共30个项目退出示范项目且退出项目库,54个项目退出示范项目但保留在项目库,89个项目被要求限期整改。同时54号文还提出了“引以为戒,加强项目规范管理”、“强化信息公开”及“健全长效管理机制”的要求。

整体而言,54号文中提到的前期程序合规完善、禁止股权回购、不得以债务性资金充当项目资本金等要求均是过往相关文件反复对PPP项目的提出的要求,根据笔者从各地PPP检查了解到的情况,前述要求也是项目核查过程中的重点问题。在此基础上,54号文结合对示范项目的核查情况,在过往文件的基础上,也进一步厘清及强调了相关规范要求。

1. 前期工作完善及采购程序合规性仍然是监管重点,进一步强调关注前期文件的质量。在进入本轮PPP项目实施的第4/5个年头,PPP实施前需要先开展“两评一方案”程序相信已经是各个参与者的共识。54号文对前期工作完善明确更细节的要求“不得出现‘先上车、后补票’、专家意见缺失或造假、测算依据不统一、数据口径不一致、仅测算单个项目支出责任等现象”,强调关注相关程序的实质及文件质量。同时,还需要依法依规定与履行“土地管理、国有资产审批”等程序,在实操中,应注意相关程序的衔接。

2. 签约主体的适格性。54号文强调“国有企业或地方政府融资平台公司不得代表政府方签署PPP项目合同,地方政府融资平台公司不得作为社会资本方”,这也是之相关文件多次强调的问题。在实践中,在采用投资人与政府方签署PPP项目合同,项目公司成立后再签署补充协议的签约体系时,如项目公司由政府出资代表参与设立的,政府出资代表(通常为国有企业或融资平台)会参与PPP项目合同的签署,该种安排是否违背54号文的要求呢?

笔者认为,基于法律逻辑而言,政府出资代表作为项目公司的股东在项目公司未成立时同意PPP项目合同的约定,作为“乙方”的一员参与合同签署,合同中的政府方仍为相关政府或授权的实施机构,同时,政府出资代表此处作为“乙方”之一也并非意味着它就成了社会资本方。PPP项目协议和合资合同、公司章程构成一个完整的PPP法律关系体系。签约主体的适格与否,应结合法律的逻辑及文件的实质要求考虑,不能片面从是否参与签约来判断。

3. 委托运营。54号文提出“不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任……不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担”,该项要求也是54号文公布后最引起关注及讨论的问题。如何理解“不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任”?实操中常见的项目公司委托第三方运营的安排是否违反了前述规定?能否将部分服务内容委托第三方承担?

从PPP的本意而言,引入社会资本,是为了引入社会资本的专业能力及经验,提高公共服务的质量及水平,由社会资本承担相应的投资、建设及运营责任,大部分的项目也会在寻求社会资本时要求其有相应的建设及/或运营经验,否则,PPP模式就容易走向变向融资,从这一角度而言,在政府方与社会资本/项目公司的法律关系中,社会资本/项目公司应对政府方承担建设、运营的责任。从54号文的要求而言,强调的也是“建设、运营的责任承担”。

就某个具体项目而言,在一个特定的环境中,谁的运营能力好,还真不好说。实际操作中,PPP项目想要实现提高公共服务的质量的目标,应该鼓励社会资本方进行资源整合,其核心在于PPP项目的绩效考核指标体系的设计以及实施。如果政府对于社会资本方的运营安排过度干预,不但会降低社会资本方的积极性,也会弱化PPP要实现的公共服务提质增效目标。从政府角度看,定好目标、给予自由、鼓励创新才是引领社会资本方的王道。

例如,在一些项目内容较为综合及复杂的项目中,由社会资本具体负责所有子项目的运营,可能不能达到最大限度提高公共服务的质量及效率的效果,如在片区综合开发及旅游综合开发项目中,涉及的子项目数量较多、类型多样,可能涉及的专业多样,由社会资本对政府方承担运营责任,允许社会资本委托第三方负责部分子项目实际的运营,可能更有实操性及效率性。

4. 清库或整改后的处理。54号文公布的示范项目处置波及了超过3成的示范项目,而在此之前,各地也开展了项目核查,部分地方也提出了清库及要求整改的项目清单。不少业内人士认为,54号文只是开始PPP项目清理的前奏。

事实上PPP项目规范化及“正本清源”是一直以来的趋势及要求,规范也是为了PPP发展的前提。对于已经履行了采购程序进入执行期的项目,在被要求清库及整改后如何处理,是后续需要关注的重点,可能涉及项目投入如何处理、是否存在违约责任、项目后续如何实施的问题。

笔者认为,首先,需要正确理解文件对PPP项目的规范要求,避免片面或过度理解或解释,依法依规谨慎对待“整改”及“清库”;其次,对于确实不合规需要整改或清退的项目,应明确整改要求及清退的依据,以便项目的后续处理及整改;同时,在沟通协调处理及制定相关方案时,应尊重原有的合同文件及事实基础,合理划分双方的责任;根据实际谈判情况及需要,及时启动第三方调解或争议解决程序。

54号文对示范项目的处置,拉开了财政部执行“能进能出”原则第一次较大规模核查处置PPP项目的序幕,同时也是92号文公布后的“阶段性成果”,不可否认,规范化本身就是促进PPP持续发展的一个积极市场讯号,乍暖还寒时,最难将息,三杯两盏淡酒,且等明日春来。

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